Arbitragem religiosa em direito de família: o que a Lei 9.307/96 permite e o que ela veda

Photo by Fauxels A Lei nº 9.307, de 1996 (Lei de Arbitragem), permite que duas partes troquem o juiz por um árbitro, e a decisão tem força de coisa julgada. Mas só "para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis" (art. 1º)4. Guarda de filho, poder familiar e a própria decretação do divórcio ficam fora dessa categoria, porque são indisponíveis. O art. 852 do Código Civil proíbe expressamente o compromisso arbitral para "solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial"5. As regras são de 1996 e 2002, genéricas, e não citam religião nenhuma. Por isso valem igual para um beth din judaico, um tribunal eclesiástico católico ou um conselho de Sharia: nenhum deles pode decidir essas questões com efeito vinculante no Brasil.

Arbitragem, mediação e aconselhamento religioso são coisas diferentes

Photo by Sora Shimazaki

Quando alguém pergunta se "um tribunal religioso pode decidir uma disputa de família no Brasil", costuma misturar três coisas diferentes. A primeira é a mediação (ou a conciliação). Ela pode tratar de qualquer assunto de família, inclusive guarda, mas não gera decisão vinculante sem homologação judicial1920. O que sai dela é um acordo, que só ganha força de sentença quando um juiz o confirma19.

A segunda é o aconselhamento religioso informal: um imã, um rabino ou um pastor orientando um fiel sobre divórcio ou herança. Isso nunca tem efeito civil. É exercício da liberdade de culto, sempre permitido, e não depende de lei de arbitragem nenhuma para existir. O arcabouço constitucional que protege essa liberdade já foi tratado nos artigos sobre laicidade brasileira e sobre acomodação religiosa legítima. Aqui partimos dele.

A terceira é a arbitragem propriamente dita: o mecanismo que substitui o Judiciário. O árbitro decide no lugar do juiz, e a decisão vale como coisa julgada sem precisar de homologação depois4. A Lei 9.307/96 regula e limita só essa terceira coisa, e é dela que este texto trata.

O que a lei considera disponível

Photo by Mikhail Nilov

O caput do art. 1º da Lei 9.307/96 diz: "As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis." Os §§1º e 2º, incluídos pela Lei nº 13.129/2015, estendem essa possibilidade à administração pública, também só para direitos patrimoniais disponíveis. É um ponto lateral ao tema deste texto4.

A definição mais citada na doutrina brasileira de arbitragem é a de Carlos Alberto Carmona. Para ele, direito disponível é aquele que "pode ser ou não exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito"7. Dinheiro, um imóvel já definido, um contrato comercial: a pessoa pode dispor deles livremente, inclusive abrir mão. Com guarda de filho, poder familiar e estado civil é diferente. A lei não deixa a pessoa "abrir mão" deles por vontade própria, porque envolvem interesse de terceiros ou a ordem pública.

O art. 852 do Código Civil fecha o quadro pelo lado da proibição: "É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial"5. Os autores de direito de família descrevem o poder familiar como múnus público. Ninguém pode renunciar a ele, delegá-lo ou transferi-lo, e ele não prescreve, porque vem de uma norma cogente imposta pelo Estado, e não de uma escolha das partes9.

Na família, a linha passa pelo meio

Photo by Werner Pfennig

Partindo da definição de Carmona, a maior parte da doutrina de processo civil (Francisco José Cahali, Mário Luiz Delgado, Eduardo Talamini, Marcos Alberto Rocha Gonçalves e o ex-ministro do STJ Francisco Cláudio de Almeida Santos) defende que a partilha de bens é direito patrimonial disponível e, portanto, pode ir para arbitragem. Ela decorre de divórcio, de dissolução de união estável ou do desfazimento da sociedade conjugal, e o que se divide são bens, não o estado civil67. Já guarda, poder familiar, decretação do divórcio em si, alteração de nome e reconhecimento ou dissolução de união estável ficam de fora: são "questões de estado", proibidas pelo art. 85267.

Aqui precisamos ser exatos. Nesta apuração, não encontramos acórdão do Superior Tribunal de Justiça que decida, no mérito, se a partilha de bens pode ser objeto de arbitragem. O que existe é uma doutrina majoritária forte e coerente, mais o Enunciado 96 da II Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal (2021), que valida a cláusula compromissória em pacto antenupcial e em contrato de união estável6. Ou seja: há doutrina consolidada e um enunciado interpretativo do CJF, mas não há jurisprudência de mérito fixada em acórdão sobre esse ponto específico.

Com filhos menores, a porta está mais fechada. Mesmo quando o que está em jogo é patrimônio, os pais não podem firmar compromisso arbitral em nome do filho. Para explicar por que o art. 1.689 do Código Civil não deixa os pais irem além da simples administração do patrimônio do filho, o ex-ministro Francisco Cláudio de Almeida Santos usa, por analogia, o REsp 292.974-SP (rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ de 25 de junho de 2001). Esse caso trata de transação em indenização por ato ilícito envolvendo incapaz, que exige autorização judicial e intervenção do Ministério Público7.

Alimentos pedem mais cuidado do que cabe numa frase solta. O quantum, isto é, o valor devido entre cônjuges ou companheiros, é tratado pela doutrina, de forma consensual, como arbitrável. Isso vale mesmo quando o direito de fundo é considerado indisponível, porque o valor pode ser negociado ainda que o direito em si não possa7. Parte da doutrina mais recente vai além. Defende que o próprio an debeatur (o reconhecimento do direito de receber e da obrigação de pagar, entre ex-cônjuges e ex-companheiros) também seria arbitrável. A base é o art. 1.707 do Código Civil e o Enunciado 263 da III Jornada de Direito Civil do CJF, que considera válida e eficaz a renúncia ao direito a alimentos feita no divórcio (direto ou indireto) ou na dissolução da união estável, embora, enquanto o vínculo dura, os alimentos continuem irrenunciáveis6. Essa extensão é posição doutrinária, não jurisprudência pacificada. E nunca vale entre pai ou mãe e filho: nesse caso, o direito continua fora do alcance das partes6.

A divergência de Tartuce

Nem toda a doutrina aceita a leitura majoritária, mesmo na parte patrimonial. O principal opositor é Flávio Tartuce. Para ele, disputas patrimoniais de família carregam "carga de afetividade" (bens de apego afetivo, como obras de arte, imóveis de família ou joias herdadas), o que tiraria delas a "patrimonialidade pura". Ele também questiona se os cônjuges têm o mesmo poder de barganha ao assinar a cláusula compromissória e aponta o risco de "cláusula compromissória patológica"6. A doutrina majoritária responde que o critério de disponibilidade olha o conteúdo imediato da pretensão, a coisa disputada, e não a motivação afetiva por trás dela. Se fosse diferente, nem a partilha por simples acordo judicial poderia avançar7. Registramos essa divergência porque ela é interna à doutrina civilista brasileira; não é um debate sobre religião.

Já houve uma proposta de lei para ampliar esse espaço, e ela não avançou. O PL 4019/2008 (dep. Elcione Barbalho) queria permitir arbitragem em separação e divórcio litigiosos, incluindo partilha, alimentos e nome, desde que não houvesse filhos menores ou incapazes envolvidos. O projeto foi arquivado sem aprovação6. Hoje, decretar divórcio ou dissolução de união estável por arbitragem continua inviável no Brasil, por causa da proibição expressa do art. 8526.

A exceção católica: o canal existe porque a Santa Sé é um Estado

Um dado parece contradizer tudo isso, e por isso ganha uma seção própria em vez de uma nota de rodapé. Desde o Acordo entre o Brasil e a Santa Sé (assinado em 2008, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 698/2009 e promulgado pelo Decreto nº 7.107/2010), sentenças eclesiásticas católicas de nulidade matrimonial confirmadas pelo órgão de controle superior da Santa Sé podem ganhar efeito civil no Brasil. O art. 12, §1º, do acordo diz que "a homologação das sentenças eclesiásticas em matéria matrimonial, confirmadas pelo órgão de controle superior da Santa Sé, será efetuada nos termos da legislação brasileira sobre homologação de sentenças estrangeiras"8.

O mecanismo já foi usado. O STJ homologou pela primeira vez uma sentença eclesiástica de nulidade matrimonial em junho de 2013, em decisão monocrática (de um só ministro) do então presidente da Corte, ministro Felix Fischer, num processo mantido sob sigilo1. A Corte Especial confirmou o entendimento em 4 de novembro de 2015 (SEC 11.962-EX), numa Sentença Estrangeira Contestada relatada pelo próprio Fischer, e rejeitou a tese de que a laicidade do Estado impediria a homologação2318. Entre a promulgação do acordo (2010) e a primeira homologação (2013) passaram cerca de três anos. Isso já indica que o mecanismo é raro, e não um fluxo corrente.

O que decide a questão é a natureza jurídica desse canal: ele não é arbitragem. É homologação de sentença estrangeira, processo por processo. E o que a torna possível não é a Igreja ser católica, e sim a Santa Sé ser, no direito internacional público, um Estado soberano com o qual o Brasil tem um tratado bilateral. Em tese, o Brasil poderia firmar o mesmo tipo de instrumento com qualquer outro Estado.

É por isso que o caso confirma a tese central deste texto, em vez de contradizê-la. Nem o beth din (tribunal rabínico) nem qualquer conselho de Sharia têm por trás um Estado soberano reconhecido com tratado bilateral com o Brasil. Por isso não têm o mesmo canal, e não podem tê-lo por esse caminho. O teste de consistência (trocar Islã por Igreja e ver se o argumento se sustenta) continua valendo, mas precisa ser formulado do jeito certo. O que dá efeito civil à sentença eclesiástica católica é a contraparte ser um Estado, não a instituição ser católica. A comparação correta, então, não é "Igreja x Islã"; é "Estado com tratado x organização religiosa sem status de Estado". Nesta apuração, também não encontramos caso equivalente de homologação envolvendo beth din no Brasil: nem tentativa, nem precedente.

O próprio canal católico tem limite: cobre nulidade matrimonial, não guarda, alimentos ou poder familiar. O acordo fala só em sentenças eclesiásticas "em matéria matrimonial", e os casos homologados até aqui são de nulidade de casamento818. Mesmo dentro da relação privilegiada que o tratado cria, a parte mais sensível do direito de família, a que envolve interesse de criança, continua de fora.

Reino Unido: o mesmo limite

Na imprensa, o caso britânico costuma aparecer como se sharia councils e beth din tivessem ali poder para decidir divórcio e guarda por lei religiosa. Vale corrigir isso de forma breve, porque outro artigo deste bloco vai tratar em detalhe de Ontário (2005) e dos sharia councils britânicos. Pelo Arbitration Act de 1996, sharia councils e o Muslim Arbitration Tribunal (formalizado em 2007) podem ter decisão vinculante em disputa financeira ou contratual, desde que as partes tenham firmado convenção de arbitragem1011. Direito de família (decreto de divórcio civil, custódia) não é arbitrável nem lá. Fica fora do Arbitration Act, do mesmo jeito que fica fora da Lei 9.307/96 no Brasil10.

A maior parte do trabalho dos sharia councils britânicos, o divórcio religioso islâmico e a certidão de dissolução do casamento segundo a Sharia, acontece fora do Arbitration Act e não tem efeito civil vinculante nenhum1011. É a mesma situação de um divórcio religioso decidido por um imã, um rabino ou um pastor no Brasil: existe como ato religioso, não como decisão do Estado. O beth din britânico segue a mesma divisão. Arbitra disputas civis e financeiras sob convenção de arbitragem, mas nem ele nem qualquer tribunal eclesiástico que atue fora do Arbitration Act tem efeito vinculante em matéria de família no direito secular britânico12.

O que já é legal e o que ainda é só possibilidade

Duas coisas são plenamente legais no Brasil hoje. A primeira é o aconselhamento religioso informal sobre divórcio ou herança: um imã, um rabino ou um pastor orientando fiéis, sem produzir decisão com efeito civil. Isso nunca precisou, nem vai precisar, de lei de arbitragem. É liberdade de culto.

A segunda é a cláusula arbitral em contrato comercial, entre quaisquer partes, que adote princípios de finanças islâmicas como critério para decidir uma disputa patrimonial disponível. Exemplos são a murabaha (contrato de compra e venda com margem de lucro declarada, sem cobrança de juros) e o sukuk (título de dívida estruturado para evitar juros). Essa possibilidade é real e vem direto do art. 1º da Lei 9.307/96: nada na lei impede que duas partes escolham qualquer conjunto de princípios, inclusive religiosos, para julgar uma disputa comercial disponível. É arbitragem comercial comum, sem nada de especial na base legal4.

O que não podemos afirmar é que isso já seja prática comum no Brasil. Nesta apuração, não encontramos nenhum exemplo documentado de cláusula arbitral em contrato comercial brasileiro que cite princípios de finanças islâmicas para uma disputa patrimonial. Uma fonte acadêmica de 2015 descreve as finanças islâmicas no país como um campo que "apenas começa a ser explorado"14. Uma notícia do Senado Federal de 2021 registra que operações desse tipo envolvendo instituições brasileiras ainda são feitas fora do país16. Segundo reportagem, a Comissão de Valores Mobiliários já disse nunca ter recebido pedido de análise de oferta de sukuk no Brasil13. Há um único registro de que "a Petrobras já fez operações de islamic banking", sem ano, contraparte ou mecanismo, e isso não permite tratar o caso como consolidado15. A possibilidade é real; a prática ainda é embrionária.

Não há caso de tribunal islâmico no Brasil

Nesta apuração, não encontramos nenhum caso brasileiro de tentativa de "tribunal islâmico" em funcionamento: nem notícia, nem processo, nem decisão administrativa. O que existe é o registro do próprio debate público. Em 2019, a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado Federal rejeitou, pelo Parecer (SF) nº 113/2019, relatado pelo senador Paulo Paim, uma sugestão popular do portal e-Cidadania (Sugestão nº 32/2017) que pedia a criminalização da Sharia em território brasileiro17.

O pedido se apoiava num alarme retórico sobre "avanço do islamismo", e o próprio proponente não citava nenhum caso concreto17. O parecer do relator chegou à mesma conclusão estrutural deste texto: qualquer tentativa de aplicar a lei islâmica no Brasil esbarra em "óbices instransponíveis", que são a laicidade constitucional dos arts. 5º, VI/VII/VIII, e o próprio Código Penal. Por isso, uma lei específica para criminalizar a Sharia seria desnecessária17. O Senado não respondeu a uma ameaça real. Disse, por escrito, que a pergunta partia de uma premissa falsa.

Do começo ao fim, este é um tema de direito processual civil brasileiro. A proibição vem do art. 1º da Lei 9.307/96 e do art. 852 do Código Civil, e não da interpretação de algum texto religioso. Por isso não há aqui uma "leitura jihadista" ou uma "leitura reformista" a distinguir. O que importa é o contraste institucional com o Reino Unido, já tratado acima, e a ausência de caso concreto islâmico no Brasil, registrada nesta seção.

O teste de consistência

Tudo o que vale para um hipotético conselho de Sharia decidindo custódia de filho com efeito vinculante no Brasil vale, sem exceção, para um beth din decidindo um get (divórcio religioso judaico) com efeito civil automático, ou para um tribunal eclesiástico católico decidindo anulação matrimonial fora do canal específico do tratado com a Santa Sé. Nenhum deles tem esse poder. A proibição não nasceu para conter o Islã: é de 1996 e 2002 e não cita religião nenhuma. A única exceção documentada nesta apuração, a homologação de sentença eclesiástica católica, existe por um motivo que não tem nada a ver com a Igreja ser católica. O motivo é a Santa Sé ser um Estado.

Ao limitar a arbitragem a direitos patrimoniais disponíveis, a Lei 9.307/96 não protege uma religião contra outra. Protege o núcleo do direito de família, sobretudo o que envolve interesse de criança, contra qualquer jurisdição privada, religiosa ou não. É esse limite que separa a acomodação legítima, tratada no artigo anterior deste bloco, de uma jurisdição paralela que a Constituição e o Código Civil não autorizam a ninguém.

Leia antes

• Laicidade no Brasil — o arcabouço constitucional (art. 5º, VI/VII/VIII; art. 19, I) que assumimos aqui como dado.
• Acomodação religiosa legítima — distingue acomodação individual (protegida) de jurisdição paralela (vedada); este texto aprofunda exatamente o limite que aquele artigo deixou em aberto na seção final.

Leia depois

• Casamento religioso, poligamia e status legal — próximo item do bloco; detalha o art. 226, §2º da Constituição e o efeito civil do casamento religioso — o ato de casar, não a decisão de litígio tratada aqui.
• Casos internacionais de referência — aprofunda Ontário (2005) e os sharia councils britânicos em detalhe, além do contraste breve trazido acima.

Fontes