Arbitragem religiosa em direito de família: o que a Lei 9.307/96 permite e o que ela veda

A Lei nº 9.307, de 1996 (Lei de Arbitragem), permite que duas partes substituam o juiz por um árbitro, com decisão que tem força de coisa julgada — mas só "para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis" (art. 1º)4. Guarda de filho, poder familiar e a própria decretação do divórcio não entram nessa categoria: são indisponíveis, e o art. 852 do Código Civil veda expressamente compromisso arbitral para "solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial"5. A regra é de 1996 e 2002, genérica, sem menção a religião nenhuma — e por isso vale igual para um beth din judaico, um tribunal eclesiástico católico ou um conselho de Sharia: nenhum pode decidir esse núcleo com efeito vinculante no Brasil.

Arbitragem não é mediação, e não é aconselhamento religioso

A pergunta "um tribunal religioso pode decidir uma disputa de família no Brasil" mistura, com frequência, três coisas diferentes. A primeira é a mediação e a conciliação, que podem tratar de qualquer matéria de família — inclusive guarda — mas não produzem decisão vinculante à revelia de homologação judicial: o que sai delas é um acordo, que só ganha força de sentença depois que um juiz o confirma.

A segunda é o aconselhamento religioso informal: um imã, um rabino ou um pastor orientando um fiel sobre divórcio ou herança. Isso nunca tem efeito civil — é exercício da liberdade de culto, sempre permitido, e não depende de nenhuma lei de arbitragem para existir. Já tratamos o arcabouço constitucional que protege essa liberdade no artigo sobre laicidade brasileira e no artigo sobre acomodação religiosa legítima; partimos dele aqui como dado.

A terceira é a arbitragem propriamente dita: o mecanismo que substitui o Judiciário, com o árbitro decidindo no lugar do juiz e a decisão valendo como coisa julgada, sem precisar de homologação posterior4. É só essa terceira coisa que a Lei 9.307/96 regula e limita — e é dela que trata este texto.

O que a lei considera disponível — e o que não é

O art. 1º da Lei 9.307/96 diz, no caput: "As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis." Os §§1º e 2º, incluídos pela Lei nº 13.129/2015, estendem a possibilidade à administração pública, também restrita a direitos patrimoniais disponíveis — ponto lateral ao tema deste texto4.

A formulação mais citada na doutrina brasileira de arbitragem, de Carlos Alberto Carmona, define direito disponível como aquele que "pode ser ou não exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito"7. Dinheiro, um imóvel já definido, um contrato comercial: a pessoa pode dispor livremente deles, inclusive abrir mão. Guarda de filho, poder familiar, estado civil: a lei não deixa a pessoa "abrir mão" por vontade própria, porque envolvem interesse de terceiro ou ordem pública.

O art. 852 do Código Civil fecha essa moldura pelo lado da vedação: "É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial"5. A doutrina de direito de família caracteriza o poder familiar como múnus público — irrenunciável, indelegável, intransferível e imprescritível, porque decorre de norma cogente imposta pelo Estado, não de escolha das partes9.

Dentro da família, a linha corta no meio

A partir da definição de Carmona, a doutrina majoritária de processo civil — Francisco José Cahali, Mário Luiz Delgado, Eduardo Talamini, Marcos Alberto Rocha Gonçalves e o ex-ministro do STJ Francisco Cláudio de Almeida Santos — sustenta que partilha de bens é patrimonial disponível e, portanto, arbitrável: decorre de divórcio, de dissolução de união estável ou de desfazimento de sociedade conjugal, e o que se divide é coisa, não estado civil67. Já guarda, poder familiar, decretação do divórcio em si, alteração de nome e reconhecimento ou dissolução de união estável ficam fora — são "questões de estado" vedadas pelo art. 85267.

Precisamos ser exatos aqui: não localizamos, nesta apuração, um acórdão do Superior Tribunal de Justiça que decida, no mérito, se a partilha de bens é objeto arbitrável. O que existe é doutrina majoritária forte e coerente, somada ao Enunciado 96 da II Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal (2021), que valida cláusula compromissória em pacto antenupcial e em contrato de união estável6. É doutrina consolidada e um enunciado interpretativo do CJF — não é jurisprudência de mérito fixada em acórdão sobre esse ponto específico.

O caso dos filhos menores é mais fechado. Mesmo quando o patrimônio está em jogo, os pais não têm poder para firmar compromisso arbitral em nome do filho: o ex-ministro Francisco Cláudio de Almeida Santos usa, por analogia, o REsp 292.974-SP (rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ de 25 de junho de 2001) — sobre transação em indenização por ato ilícito envolvendo incapaz, que exige autorização judicial e intervenção do Ministério Público — para explicar por que o art. 1.689 do Código Civil não permite aos pais extrapolar os limites da simples administração do patrimônio do filho7.

Alimentos exigem matiz que uma frase solta não dá. O quantum — o valor devido — entre cônjuges ou companheiros é consensualmente tratado pela doutrina como arbitrável, mesmo quando o direito de fundo é considerado indisponível, porque o valor pode ser transacionado ainda quando o direito em si não pode7. Parte da doutrina mais recente vai além e defende que o próprio an debeatur — o reconhecimento do direito de receber e a obrigação de pagar, entre ex-cônjuges e ex-companheiros — também seria arbitrável, com base no art. 1.707 do Código Civil e no Enunciado 263 da III Jornada de Direito Civil do CJF, que reconhece válida e eficaz a renúncia ao direito a alimentos manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da união estável — ainda que, na constância do vínculo, a irrenunciabilidade permaneça6. Essa extensão é posição doutrinária, não jurisprudência pacificada, e nunca se aplica entre pai ou mãe e filho — ali o direito permanece fora de disposição das partes6.

A divergência: Tartuce e o limite da "patrimonialidade pura"

Nem toda a doutrina concorda com a leitura majoritária mesmo para a parte patrimonial. Flávio Tartuce é o principal opositor: argumenta que litígios patrimoniais de família carregam "carga de afetividade" — bens de apego afetivo, como obras de arte, imóveis de família ou joias herdadas — que retiraria sua "patrimonialidade pura", e questiona a simetria de poder de barganha entre cônjuges ao firmar a cláusula compromissória, apontando risco de "cláusula compromissória patológica"6. A doutrina majoritária responde que o critério de disponibilidade olha o conteúdo imediato da pretensão — a coisa disputada —, não a motivação afetiva por trás dela; do contrário, nem a partilha por acordo judicial simples poderia avançar7. Registramos a divergência porque ela é interna à doutrina civilista brasileira, não um debate sobre religião.

Uma proposta legislativa de ampliar esse espaço já existiu e não avançou: o PL 4019/2008 (dep. Elcione Barbalho) propunha permitir arbitragem de separação e divórcio litigiosos — incluindo partilha, alimentos e nome — desde que não houvesse filhos menores ou incapazes envolvidos. O projeto foi arquivado sem aprovação6. Hoje, a decretação de divórcio ou de dissolução de união estável por arbitragem continua inviável no Brasil, pela vedação expressa do art. 8526.

A exceção que confirma a regra: o canal existe porque a Santa Sé é Estado, não porque a Igreja é católica

Há um dado que parece contradizer tudo isso, e por isso merece uma seção própria em vez de uma nota de rodapé. Desde o Acordo entre o Brasil e a Santa Sé — assinado em 2008, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 698/2009 e promulgado pelo Decreto nº 7.107/2010 —, sentenças eclesiásticas católicas de nulidade matrimonial, confirmadas pelo órgão de controle superior da Santa Sé, podem ganhar efeito civil no Brasil. O art. 12, §1º, do acordo estabelece que "a homologação das sentenças eclesiásticas em matéria matrimonial, confirmadas pelo órgão de controle superior da Santa Sé, será efetuada nos termos da legislação brasileira sobre homologação de sentenças estrangeiras"8.

O mecanismo já foi usado. O STJ homologou uma sentença eclesiástica de nulidade matrimonial pela primeira vez em junho de 2013, por decisão monocrática do então presidente da Corte, ministro Felix Fischer, em processo mantido sob sigilo1. A Corte Especial confirmou o entendimento em 4 de novembro de 2015 (SEC 11.962-EX), em Sentença Estrangeira Contestada relatada pelo próprio ministro Fischer, rejeitando a tese de que a laicidade do Estado impediria a homologação2318. O intervalo de cerca de três anos entre a promulgação do acordo (2010) e a primeira homologação (2013) já indica que o mecanismo é raro, não um fluxo corrente.

O ponto decisivo é a natureza jurídica desse canal: não é arbitragem. É homologação de sentença estrangeira, processo por processo, e o que a torna possível não é a Igreja ser católica — é a Santa Sé ser, em direito internacional público, um Estado soberano, com quem o Brasil tem um tratado bilateral. O mesmo tipo de instrumento que, em tese, o Brasil poderia firmar com qualquer outro Estado.

É isso que faz o caso confirmar a tese central deste texto, em vez de a contradizer. Nem o beth din (tribunal rabínico) nem qualquer conselho de Sharia têm, atrás de si, um Estado soberano reconhecido com tratado bilateral com o Brasil — por isso não têm, e não podem ter por esse caminho, o mesmo canal. O teste de consistência — trocar Islã por Igreja e ver se o argumento se sustenta — continua de pé, mas precisa da formulação certa: o que dá efeito civil à sentença eclesiástica católica não é a instituição ser católica, é a contraparte ser Estado. O ponto de comparação correto não é "Igreja x Islã"; é "Estado com tratado x organização religiosa sem status de Estado". Também não localizamos, nesta apuração, caso equivalente de homologação envolvendo beth din no Brasil — nem tentativa, nem precedente.

Vale ainda notar o limite do próprio canal católico: ele cobre nulidade matrimonial, não guarda, alimentos ou poder familiar. Mesmo dentro da relação privilegiada que o tratado cria, o núcleo mais sensível do direito de família — o que envolve interesse de criança — continua fora.

Reino Unido: mesmo limite, roupagem diferente

O contraste britânico costuma aparecer na cobertura de imprensa como se sharia councils e beth din tivessem, ali, poder de decidir divórcio e guarda por lei religiosa. A imprecisão vale a pena corrigir em uma frase, porque um artigo próprio deste bloco vai aprofundar Ontário (2005) e os sharia councils britânicos em detalhe. Sob o Arbitration Act de 1996, sharia councils e o Muslim Arbitration Tribunal — formalizado em 2007 — podem ter decisão vinculante em disputa financeira ou contratual, mediante convenção de arbitragem entre as partes1011. Direito de família — decreto de divórcio civil, custódia — não é arbitrável nem ali: fica fora do Arbitration Act, exatamente como fica fora da Lei 9.307/96 no Brasil10.

A maior parte do trabalho dos sharia councils britânicos — o divórcio religioso islâmico, a certidão de dissolução do casamento segundo a Sharia — ocorre fora do Arbitration Act e não tem efeito civil vinculante nenhum1011. É a mesma situação de um divórcio religioso decidido por um imã, um rabino ou um pastor no Brasil: existe como ato religioso, não como decisão do Estado. O beth din britânico segue a mesma divisão — arbitra disputa civil e financeira sob convenção de arbitragem, mas nem ele nem qualquer tribunal eclesiástico que opere fora do Arbitration Act têm efeito vinculante em matéria de família no direito secular britânico12.

O que já é legal e o que ainda é só possibilidade teórica

Duas coisas continuam plenamente legais no Brasil hoje, e vale separá-las com clareza. A primeira é o aconselhamento religioso informal sobre divórcio ou herança — um imã, um rabino, um pastor orientando fiéis, sem produzir decisão com efeito civil. Isso nunca precisou, e nunca vai precisar, de nenhuma lei de arbitragem: é liberdade de culto pura.

A segunda é a cláusula arbitral em contrato comercial, entre quaisquer partes, prevendo princípios de finanças islâmicas — como murabaha (contrato de compra e venda com margem de lucro declarada, sem cobrança de juros) ou sukuk (título de dívida estruturado para evitar juros) — como critério de decisão sobre uma disputa patrimonial disponível. Isso é possibilidade real, e decorre diretamente do art. 1º da Lei 9.307/96: nada nessa lei impede que duas partes escolham qualquer conjunto de princípios, inclusive religiosos, como critério de julgamento de uma disputa comercial disponível — é arbitragem comercial comum, sem nada de especial na sua base legal4.

O que não podemos apresentar como fato é a ideia de que isso já é prática comum no Brasil. Não localizamos, nesta apuração, nenhum exemplo documentado de cláusula arbitral em contrato comercial brasileiro que referencie princípios de finanças islâmicas para uma disputa patrimonial. As finanças islâmicas no país são descritas por fonte acadêmica de 2015 como um campo que "apenas começa a ser explorado"14, e uma notícia do Senado Federal de 2021 registra que operações desse tipo envolvendo instituições brasileiras ainda são feitas fora do país16. A Comissão de Valores Mobiliários já afirmou, segundo reportagem, nunca ter recebido pedido de análise de oferta de sukuk no Brasil13. Há um único registro de que "a Petrobras já fez operações de islamic banking", sem detalhamento de ano, contraparte ou mecanismo, o que não permite tratar isso como caso consolidado15. A possibilidade é real; a prática, embrionária.

Não há caso de tribunal islâmico no Brasil — há um debate já respondido

Não localizamos, nesta apuração, nenhum caso brasileiro de tentativa de "tribunal islâmico" operando — nem notícia, nem processo, nem decisão administrativa. O que existe é o registro do próprio debate público: em 2019, a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado Federal rejeitou, pelo Parecer (SF) nº 113/2019, relatado pelo senador Paulo Paim, uma sugestão popular do portal e-Cidadania (Sugestão nº 32/2017) que pedia a criminalização da Sharia em território brasileiro17.

O pedido se fundava em alarme retórico sobre "avanço do islamismo", sem que o próprio proponente citasse nenhum caso concreto17. O parecer do relator chegou à mesma conclusão estrutural deste texto: qualquer tentativa de aplicar a lei islâmica no Brasil esbarra em "óbices instransponíveis" — a laicidade constitucional dos arts. 5º, VI/VII/VIII, e o próprio Código Penal — o que torna desnecessária uma lei criminalizadora específica17. O ponto não é que exista algo real a temer e o Senado tenha respondido a ele; é que a própria pergunta partia de premissa falsa, e o Senado disse isso por escrito.

Este é, do início ao fim, um tema de direito processual civil brasileiro — a fonte da vedação é o art. 1º da Lei 9.307/96 e o art. 852 do Código Civil, não a exegese de nenhum texto religioso. Por isso não há, aqui, uma "leitura jihadista" ou "leitura reformista" a distinguir: o que existe de relevante é o contraste institucional com o Reino Unido, já tratado acima, e a ausência de caso concreto islâmico no Brasil, registrada nesta seção.

O teste de consistência, aplicado ao fim

Tudo o que vale para um hipotético conselho de Sharia decidindo custódia de filho com efeito vinculante no Brasil vale, sem exceção, para um beth din decidindo get (divórcio religioso judaico) com efeito civil automático, ou para um tribunal eclesiástico católico decidindo anulação matrimonial fora do canal específico do tratado com a Santa Sé. Nenhum tem esse poder. A vedação não nasceu para conter o Islã — é de 1996 e 2002, não nomeia religião nenhuma, e a única exceção documentada nesta apuração, a homologação de sentença eclesiástica católica, existe por um motivo que nada tem a ver com a Igreja ser católica: a Santa Sé ser Estado.

O que a Lei 9.307/96 protege, ao restringir a arbitragem a direitos patrimoniais disponíveis, não é uma religião contra outra — é o núcleo do direito de família, sobretudo o que envolve interesse de criança, contra qualquer jurisdição privada, religiosa ou não. É esse o limite que separa a acomodação legítima, tratada no artigo anterior deste bloco, de uma jurisdição paralela que a Constituição e o Código Civil não autorizam a ninguém.

Leia antes

• Laicidade no Brasil — o arcabouço constitucional (art. 5º, VI/VII/VIII; art. 19, I) que assumimos aqui como dado.
• Acomodação religiosa legítima — distingue acomodação individual (protegida) de jurisdição paralela (vedada); este texto aprofunda exatamente o limite que aquele artigo deixou em aberto na seção final.

Leia depois

• Casamento religioso, poligamia e status legal — próximo item do bloco; detalha o art. 226, §2º da Constituição e o efeito civil do casamento religioso — o ato de casar, não a decisão de litígio tratada aqui.
• Casos internacionais de referência — aprofunda Ontário (2005) e os sharia councils britânicos em detalhe, além do contraste breve trazido acima.

Fontes