Direito de família islâmico: o que a doutrina prevê e o que os Estados codificaram

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Resumo

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No direito de família islâmico clássico, o casamento é um contrato. O dote é devido só à mulher, a maioria das escolas exige um tutor, e a dissolução é desigual por estrutura entre marido e mulher. A herança segue frações fixas, e a regra de duas partes para o homem vale só dentro da mesma classe de parentesco.

Nenhum Estado que hoje aplica esse direito como lei nacional aplica "o" fiqh. Aplica uma seleção, feita entre opiniões que já divergiam, com critério político. Em alguns pontos, isso ampliou direitos da mulher além do que qualquer escola clássica previa. Em outros, pôs em texto escrito, pela primeira vez, restrições que a tradição deixava em aberto.

Documentamos mais casos de ampliação do que de restrição. Essa diferença vem da nossa apuração, e não necessariamente do fenômeno.

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O direito de família islâmico clássico (fiqh al-usra) trata o casamento (nikah) como contrato civil entre partes capazes, e não como sacramento. Não há clero que o celebre: ele se forma por oferta e aceitação diante de testemunhas, com um dote (mahr) devido à mulher1. Para a maioria das escolas sunitas (shafi'i, maliki e hanbali), o casamento só é válido se um tutor (wali) o contratar em nome da mulher. A escola hanafi discorda e permite que a mulher adulta e capaz contrate o próprio casamento. Essa divergência já está mapeada em Sharia vs. fiqh2. A dissolução é desigual por estrutura. O marido pode repudiar a esposa sozinho (talaq), sem precisar de motivo, processo ou consentimento dela. A mulher só se separa com o acordo do marido, pagando uma compensação (khul'), ou por decisão de um juiz (faskh)3. A guarda do dia a dia dos filhos pequenos (hadana) cabe em regra à mãe, até uma idade que varia por escola. A tutela legal da criança (wilaya) cabe em regra ao pai, mesmo quando ela mora com a mãe4. A herança segue frações fixas definidas no Alcorão 4:11-12. A regra de duas partes para o herdeiro homem e uma para a herdeira mulher vale dentro da mesma classe de parentesco, e não em toda partilha5.

Nenhum Estado que hoje aplica esse direito como lei nacional transpõe "o" fiqh clássico. Aplica uma seleção entre opiniões que já divergiam entre os juristas clássicos, e o critério da escolha foi político. O caso mais claro é o do Egito. Em 1929, pela lei nº 25, o país determinou que três repúdios pronunciados numa única sessão contam como um só, e revogável6. Essa não era a posição majoritária. A doutrina hanafi, oficial no Egito, contava os três repúdios como três, com divórcio irrevogável na hora. O Egito adotou a posição de Ibn Taymiyya (1263–1328), jurista hanbali, que foi minoritária por séculos até dentro da escola hanbali6. Nesse caso, codificar não foi preservar a tradição. Foi escolher, dentro dela, a parte que o Estado quis transformar em lei.

Casamento como contrato: o mahr e o tutor

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O dote (mahr) pertence só à mulher, e não à família dela. Na doutrina majoritária, ele é consequência do casamento, e não condição de validade: o contrato continua válido mesmo sem um mahr fixado nele1. O valor pode ser pago na hora ou ficar para depois. A enciclopédia acadêmica turca TDV İslam Ansiklopedisi descreve a função do dote diferido como "medida importante para prevenir o abuso do amplo direito de divórcio do marido"1. Ou seja, é um instrumento financeiro que a própria doutrina clássica criou para desestimular o repúdio arbitrário, e não uma imposição que a mulher apenas sofre.

A exigência de tutor (wali) para validar o casamento divide as escolas sunitas. Em três delas é a posição majoritária; a hanafi a rejeita para a mulher adulta e capaz. O detalhe dessa divergência (a leitura do hadith "não há casamento sem tutor" e o argumento hanafi de que ele não pode restringir um comando corânico de alcance geral) está em Sharia vs. fiqh, e não o repetimos aqui2.

Poligamia: a condição de equidade e o que os Estados fizeram com ela

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O Alcorão 4:3 autoriza até quatro esposas, com a condição de que o marido seja justo com todas: "Se temerdes ser injustos no trato com os órfãos, podereis desposar duas, três ou quatro das que vos aprouver, entre as mulheres. Mas, se temerdes não poder ser eqüitativos para com elas, casai, então, com uma só, ou conformai-vos com o que tender à mão. Isso é o mais adequado, para evitar que cometais injustiças"7. A tradução de Helmi Nasr verte a mesma frase de outra forma, "contentai-vos com as escravas que possuís", e deixa claro o que El Hayek suaviza: a expressão árabe mā malakat aymānukum ("o que vossas mãos direitas possuem"), que o Alcorão usa nesse trecho para as mulheres escravizadas7. Citamos as duas traduções para analisar o texto, e não para descrever uma instituição em vigor. A escravidão de que o versículo fala é uma categoria do direito clássico e hoje não existe mais como instituição legal. A abolição começa a partir do fim do século XVIII. No Império Otomano, passa pelo fechamento do mercado de escravos de Istambul em 1847, pela proibição do tráfico de escravos negros por Abdülmecid em 1857, pela adesão à Convenção de Bruxelas em 1890 e pela proibição do tráfico vindo do Cáucaso em 1909. Nos demais países islâmicos, a abolição completa terminou até meados do século XX24. Nenhuma das quatro escolas sunitas, nem a ja'fari, obriga a poligamia. Todas a tratam como permissão, condicionada à capacidade de sustentar as esposas e à equidade entre elas. Segundo o verbete "Çok Evlilik" (poligamia) da TDV İslam Ansiklopedisi, essa equidade se mede na divisão do tempo entre as esposas e no atendimento das necessidades básicas de moradia, alimentação e vestuário, e não no sentimento. A inclinação afetiva por uma delas (kalbî bağlılık, "apego do coração") não prejudica a justiça exigida, desde que não apareça em palavra ou conduta. A própria fonte liga essa condição ao Alcorão 4:129: "Não podereis, jamais, ser eqüitativos com vossas esposas, ainda que nisso vos empenheis. Por essa razão, não declineis demasiadamente uma delas, deixando-a como se estivesse abandonada; porém, se vos reconciliardes e temerdes, sabei que Deus é Indulgente, Misericordiosíssimo"8. Três frases adiante, a mesma fonte trata a exigência de justiça como condição religiosa, e não jurídica: uma barreira para quem já presume que não vai conseguir ser justo. Segundo a TDV, é essa leitura que expressa a tendência geral dos juristas islâmicos (İslâm hukukçularının genel temayülü) e que sustentou, ao longo da história, a permissão da poligamia8.

Uma leitura reformista lê os dois versículos juntos. A exigência de justiça em 4:3, somada à impossibilidade que 4:129 declara, apontaria para a monogamia como a leitura coerente do próprio texto, e não como algo imposto de fora9. Não encontramos um jurista específico a quem se atribua essa formulação exata. Registramos a leitura como corrente reformista identificada, e não como posição de um autor com nome.

Entre os Estados, a Tunísia foi além de qualquer escola clássica. Proibiu a poligamia por completo, pelo Código do Estatuto Pessoal de 13 de agosto de 1956, em vigor desde 1º de janeiro de 195710. Nenhuma escola clássica proíbe a poligamia; todas a condicionam. A proibição tunisiana, portanto, não é uma leitura possível do fiqh. Ela troca a condição doutrinária por uma proibição que nenhuma das quatro escolas sunitas, nem a ja'fari, sustenta.

Dissolução: por que "os dois podem se divorciar" não desfaz a desigualdade

O Alcorão 2:229 fixa o limite do talaq revogável e traz a base textual do khul': "O divórcio revogável só poderá ser efetuado duas vezes. Depois, tereis de conservá-las convosco dignamente ou separar-vos com benevolência. Está-vos vedado tirar-lhes algo de tudo quanto lhes haveis dotado, a menos que ambos temam contrariar as leis de Deus. Se temerdes (vós juízes) que ambos as contrariem, não serão recriminados, se ela der algo pela vossa liberdade. Tais são os limites de Deus, não os ultrapasseis, pois; aqueles que os ultrapassarem serão iníquos"11. Depois da segunda revogação, o marido deve manter a esposa com honra ou deixá-la ir com benevolência. É do trecho "se ela der algo pela vossa liberdade" que vem a base textual do khul': a esposa pode oferecer algo ao marido, em geral a devolução do mahr que recebeu, para obter a separação. Mas, segundo a TDV, a definição doutrinária básica do khul' é o "encerramento do casamento por acordo entre marido e esposa"12. Ou seja, na base clássica ele depende de o marido concordar. Na doutrina de origem, o khul' não é um espelho do talaq. O homem pode se divorciar sem motivo, sem processo e sem o consentimento de ninguém; a mulher precisa do acordo do marido ou de um motivo reconhecido por um juiz.

Essa segunda via, a judicial, é o faskh: a dissolução decidida por um juiz, por motivos como impotência, doença grave, falta de sustento, ausência prolongada ou dano. As escolas divergem sobre quais motivos aceitam. O Alcorão 4:35 prevê ainda um mecanismo anterior à dissolução: "E se temerdes desacordo entre ambos (esposo e esposa), apelai para um árbitro da família dele e outro da dela. Se ambos desejarem reconciliar-se, Deus reconciliará, porque é Sapiente, Inteiradíssimo"14. É a base textual do que a doutrina de várias escolas depois incorporou ao processo de faskh.

O Egito quebrou em parte essa exigência de acordo entre os dois. A Lei nº 1 de 2000, sancionada em janeiro daquele ano, passou a permitir que a mulher obtenha o khul' na Justiça sem o consentimento do marido. Em troca, ela renuncia à pensão alimentícia e ao dote diferido e devolve o dote já recebido15. Segundo relatório da Human Rights Watch de 2004, porém, o alcance prático da lei foi limitado. A mediação obrigatória prévia recai só sobre a mulher; o processo expõe ao risco de ficar sem moradia quem não tem dinheiro; e a via costuma ser mais acessível a mulheres com recursos próprios. O relatório não traz dado numérico de uso15. Também não encontramos dado de aplicação (a taxa de uso do khul' judicial, por exemplo) que permita medir esse alcance em números.

Herança: o sistema de fara'id, além da regra 2:1

A ciência da partilha islâmica (fara'id) divide os herdeiros em dois grupos. Os de quota fixa (ashab al-furud) têm as frações definidas no Alcorão 4:11-12 e 4:176. Os residuais (asaba) recebem o que sobra depois das quotas fixas5. A regra de duas partes para o herdeiro homem e uma para a herdeira mulher vale dentro da mesma classe de parentesco (entre irmão e irmã, por exemplo) e não é universal. Os irmãos por parte de mãe herdam entre si em partes iguais, sem distinção de sexo (Alcorão 4:12), e em algumas combinações envolvendo o pai e a mãe do falecido a proporção também não é 2:15. Por isso, nunca é correto dizer "a Sharia dá metade da herança à mulher" sem dizer de qual hipótese se trata: qual versículo, qual combinação de herdeiros, qual leitura.

A justificativa clássica majoritária para a regra 2:1, onde ela se aplica, é a diferença de obrigação financeira. O homem deve sustento (nafaqa) à esposa e aos dependentes. O patrimônio da mulher, incluindo o mahr e a própria herança, continua sendo dela, sem obrigação legal de sustentar o marido ou a casa16. A TDV confirma essa diferença: o marido deve dar à esposa alimentação, roupa e moradia, seja qual for a situação financeira dela16. Nessa lógica doutrinária, a herança maior do homem é apresentada como contrapartida de uma obrigação maior, e não como reconhecimento de que ele vale mais.

É aí que a justificativa se descola da vida real. Quando o marido não sustenta de fato, quando a mulher trabalha e sustenta a família, ou quando o casal se divorcia e a obrigação de sustento acaba, a diferença na herança continua valendo, mesmo sem a diferença de obrigação que a justificava. Esse é o ponto de partida do argumento reformista sobre a regra. Não encontramos fonte sobre tentativas recentes de reformá-la em algum país específico. Registramos isso como lacuna, em vez de preenchê-la de memória.

Guarda: hadana e wilaya, a distinção que a imprensa mais erra

O erro mais comum sobre este tema é tratar "quem fica com a criança" como uma categoria jurídica só. O fiqh clássico separa duas coisas: a hadana, que é o cuidado, a vigilância e a educação do dia a dia da criança pequena, e a wilaya, que é a autoridade legal sobre ela (patrimônio, decisões jurídicas, o futuro da criança)4.

A mãe tem prioridade na hadana. A TDV cita um preceito atribuído ao Profeta: "você tem mais direito [à criança] enquanto não se casar novamente". Mas essa prioridade tem prazo, e o limite varia por escola4. Segundo síntese da mesma enciclopédia, conferida nesta revisão por leitura direta do texto original em turco:

Escola	Limite de idade da hadana materna
Hanafi	meninos até 7 anos; meninas até a puberdade (bulûğ), quando a guarda passa ao pai
Maliki	meninos até a puberdade; meninas até o casamento
Shafi'i	ambos até a idade de discernimento (temyîz, cerca de 7-8 anos), quando a criança escolhe entre os pais; a menina que escolhe o pai fica com ele até casar
Hanbali	ambos até 7 anos; meninas permanecem com o pai até o casamento

Segundo a mesma síntese, a mãe perde a hadana em casos como incapacidade de cuidar adequadamente da criança, doença contagiosa, "fraqueza moral" (fisq) ou, na maioria das escolas, quando se casa com um homem que não seja parente proibido (mahram) da criança4.

Na maliki e na hanbali, o casamento da menina encerra um período, mas não o mesmo. Na maliki, a hadana, que em regra cabe à mãe, dura até a menina se casar. Na hanbali, a hadana acaba aos sete anos: a menina passa então para o pai e fica com ele até se casar4.

Na doutrina clássica majoritária, a wilaya cabe ao pai (e, na falta dele, a parentes agnáticos paternos) mesmo quando a criança vive sob a guarda diária da mãe4. A imprensa, quando trata "custódia" como uma categoria só, apaga sistematicamente essa estrutura dupla: a mãe com a criança no dia a dia, o pai com a autoridade legal sobre ela. A linha hanbali é o exemplo mais direto de como as duas coisas se misturam até dentro de uma única escola. Ali, a menina que chega aos sete anos passa a morar com o pai. Isso não muda o fato de que, entre zero e sete anos, era a hadana materna, e não a wilaya paterna, que a mantinha com a mãe4.

Os dois lados da codificação, e por que nossa base é desigual

Nossa tese aqui é que codificar é selecionar, e não preservar. Isso aparece em dois sentidos, e é preciso mostrar os dois. Em alguns pontos, o Estado deu à mulher mais do que qualquer escola clássica admitia. Em outros, pôs em lei escrita restrições que a tradição, na prática, deixava mais variáveis.

O lado da ampliação está bem documentado. A Tunísia proibiu a poligamia por completo em 1956/57; nenhuma escola a proíbe, todas a condicionam10. O Egito, em 2000, deu à mulher acesso ao khul' pela Justiça sem o consentimento do marido, quebrando a exigência doutrinária de acordo entre os dois15. A Índia criminalizou em 2019 o talaq triplo instantâneo (talaq-e-biddat), com pena de até três anos de prisão, pela Lei de Proteção dos Direitos das Mulheres Muçulmanas no Casamento. A lei foi aprovada na Lok Sabha em 25 de julho e na Rajya Sabha em 30 de julho daquele ano e substituiu uma portaria de 21 de fevereiro17. A Turquia foi mais longe que qualquer reforma feita dentro da tradição. Em 1926, adotou o Código Civil suíço e substituiu por completo o direito de família islâmico: casamento civil obrigatório, poligamia abolida, sucessão sem distinção de sexo nos moldes do código suíço18. Entre os Estados que reunimos aqui, é o único que teve uma codificação islâmica de estatuto pessoal (a Lei Otomana dos Direitos de Família de 1917, já tratada em Áreas da Sharia) e a extinguiu por inteiro, em vez de reformá-la dentro da tradição como fez a Tunísia18. O caso mostra que o direito de família islâmico não sobreviveu em todo lugar. Sobreviveu onde o Estado decidiu preservá-lo.

Do lado da restrição, reunimos um caso com fonte própria: a Arábia Saudita. A Lei do Estatuto Pessoal saudita, promulgada em 8 de março de 2022 e em vigor desde 18 de junho daquele ano, põe pela primeira vez em texto escrito a exigência de tutor homem para o casamento da mulher, o direito do marido de se divorciar sozinho e o acesso da mulher ao divórcio só pela Justiça, com prova de dano19. Segundo a Human Rights Watch, a lei transforma em texto legal permanente restrições que antes funcionavam pelo costume e pela discricionariedade variável dos juízes, e foi promulgada sem consulta a ativistas de direitos das mulheres19.

Não encontramos um segundo caso de restrição por codificação com fonte tão sólida quanto a do caso saudita. Isso não quer dizer que a restrição seja rara no mundo. Quer dizer que, neste levantamento, documentamos mais ampliação do que restrição, e essa diferença importa: "documentamos mais X do que Y" não é o mesmo que "houve mais X do que Y". Um artigo que mostrasse só um dos dois lados seria propaganda, de uma posição ou de outra. Um artigo que inventasse simetria entre eles, sem tê-la apurado, erraria do mesmo jeito por outro caminho.

O que a mulher mantém, o que perdeu e uma pista em aberto

O fiqh clássico não trata a mulher como sujeito passivo do sistema que organiza o casamento dela. O mahr é só dela, e a própria doutrina desenha o dote diferido para desestimular o repúdio arbitrário1. O khul', mesmo dependendo do acordo do marido na formulação clássica, é uma saída que ela aciona, com uma contrapartida patrimonial que ela controla (em geral, a devolução do próprio mahr)12.

Onde o código estatal moderno ampliou o acesso a esses instrumentos, há documentação. O Egito de 2000 tornou o khul' possível sem o consentimento do marido, embora, segundo a HRW, o acesso na prática continue mais fácil para quem tem dinheiro15. Não encontramos, com fonte própria, um caso equivalente de código que tenha retirado um instrumento que a mulher tinha.

Há, porém, uma hipótese que registramos como pista, e não como achado. Antes de o Estado fixar um único madhhab como lei nacional, a literatura sobre história do direito islâmico é descrita como registrando a prática de buscar decisão sob outra escola, mais favorável ao caso concreto: o mecanismo de talfiq, que combina opiniões de escolas diferentes. Nesta apuração, não temos para isso fonte acadêmica com nome, lida diretamente. A mesma literatura, também sem fonte com nome verificada nesta apuração, costuma citar a maliki como historicamente mais generosa nos motivos aceitos para o faskh13. Se essa prática de fato dava à mulher, antes da codificação, vários foros possíveis, e se um código nacional único os fechou, essa seria a resposta mais direta à pergunta sobre o que ela perdeu quando uma única escola virou lei do Estado. Mas não reunimos uma fonte acadêmica com nome, lida diretamente, que sustente essa hipótese para o direito de família. O que as fontes deste texto documentam é outra coisa: o Estado escolher uma opinião de fora da escola oficial, como no caso do talaq triplo egípcio, que é um caso de ampliação, e não de restrição6. Registramos a hipótese como candidata a apuração futura, e não como fato afirmado aqui.

País por país: lei, prática e aplicação

País	Previsão legal	Prática judicial	Dado de aplicação
Turquia	Nenhuma lei de família religiosa desde 192618	Tribunais civis, código de origem suíça	Não localizamos dado numérico de aplicação
Tunísia	Código do Estatuto Pessoal, 1956/57 — poligamia crime10	Divórcio no tribunal civil para os dois cônjuges	Não localizamos dado de aplicação (taxa de divórcio, uso de instrumentos do código)
Egito	Khul' judicial desde 200015	Mediação obrigatória prévia, só para a mulher	Segundo a HRW (2004), mais acessível a mulheres com recursos financeiros; sem dado quantitativo de uso
Arábia Saudita	Lei do Estatuto Pessoal, 202219	Tutela para casamento; divórcio judicial da mulher mediante prova de dano	Não localizamos dado de aplicação
Índia	Talaq-e-biddat crime desde 201917	—	Não localizamos dado de processos ou condenações sob a lei

Teste de consistência: o problema é o monopólio religioso sobre a família

Direito de família religioso com força de lei do Estado não é exclusividade islâmica. Em Israel, casamento e divórcio judaicos ficam sob controle de tribunais rabínicos. As agunot, mulheres presas ao casamento porque o marido recusa o documento de divórcio (get), são um problema reconhecido. Segundo a cobertura do Times of Israel, há casos com nome e data, como o de Tamar, presa por 22 anos, o de Lonna Ralbag, por quase 20, e o de Malky Berkowitz, em 202420. Só essa cobertura registra esses casos e a jurisdição rabínica que os produz; procuramos outras fontes e não achamos. Também não encontramos o nome e o ano exatos da lei israelense que fixa essa jurisdição, e por isso não os citamos. Ainda assim, a desigualdade de gênero na dissolução do casamento não é exclusiva do direito islâmico: o sistema confessional judaico em Israel produz, por outro caminho, uma desigualdade estrutural parecida.

A Europa cristã, antes da secularização, também teve jurisdição da Igreja sobre o casamento. As Decretais do papa Gregório IX, de 1234, tratavam do tema como direito canônico, ponto já tratado em Áreas da Sharia21. Se trocarmos "Islã" por "Judaísmo" neste ponto (o controle religioso do Estado sobre a dissolução do casamento, criando desigualdade estrutural de poder entre os cônjuges), o argumento continua de pé. Isso não absolve nenhum dos dois sistemas. Mostra que o problema descrito aqui é o monopólio religioso do Estado sobre a família, e não uma religião específica.

Ângulo Brasil

Não existe estatuto pessoal religioso no Brasil. O casamento religioso com efeito civil existe para qualquer religião, sob as regras do Código Civil (Lei 10.406/2002). A herança segue inteiramente a lei brasileira, sem distinção por religião. E a poligamia é impedimento absoluto para casar, pelo art. 1.521, VI, do Código Civil ("Não podem casar: [...] VI - as pessoas casadas"). É um dispositivo de conhecimento jurídico consolidado, com texto conferido diretamente na base do Planalto22.

O que chega aos tribunais brasileiros é o reconhecimento pontual de atos praticados no exterior, dentro dos limites da ordem pública. Há jurisprudência do STF sobre homologação de divórcio estrangeiro por talaq, com decisões nos anos 1970: as Sentenças Estrangeiras nº 2373 (1977) e nº 2416 (1978), segundo artigo acadêmico da Universidade de Brasília23. Para os números desses processos, essa é nossa única fonte, e não os conferimos na base do próprio STF. Por isso não os tratamos como fato consolidado com verificação primária. Não encontramos jurisprudência brasileira sobre reconhecimento de casamento poligâmico praticado no exterior. É um cenário diferente do reconhecimento de divórcio por talaq, que é o caso documentado. Se o tema aparecer em cobertura futura, deve ser tratado como hipótese não apurada, e não como fato.

Leia antes

• Sharia vs. fiqh: a distinção que os debates ignoram — a distinção conceitual entre o ideal normativo e o direito humano deduzido dele, e o caso do wali e do talaq triplo, tratados aqui em aplicação.
• Áreas da Sharia: o que cada Estado aplica, o que substituiu e por quê — por que o estatuto pessoal foi a área que mais Estados mantiveram sob regime religioso, e a categoria colonial de "personal law".
• Talaq — o verbete sobre o repúdio unilateral do marido e os quatro países que restringiram o talaq triplo em datas diferentes.

Leia depois

• Dhimmi e jizya — próximo item da fila deste cluster, sobre o estatuto de minorias religiosas sob a Sharia.
• Hudud: crimes, penas e provas — o direito penal islâmico, área distinta do estatuto pessoal tratado aqui.
• Sharia no Ocidente — conselhos de arbitragem religiosa fora de países de maioria muçulmana, incluindo o caso de Ontário; não tratamos esse recorte aqui.
• Situação das mulheres no Islã — o panorama de condições de vida, distinto da regra jurídica e de sua codificação, tratadas aqui.
• Casamento religioso, casamento infantil e poligamia — status legal no Brasil — desenvolvimento do ângulo Brasil tratado de forma resumida acima.

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