Sharia no Ocidente: arbitragem religiosa e jurisdição

Photo by Pixabay No Reino Unido e no Canadá, quando alguém fala em "Sharia" fora de um debate acadêmico, quase sempre está descrevendo uma de duas coisas, e nenhuma delas é jurisdição própria. Pode ser um acordo privado de arbitragem sobre patrimônio, com o mesmo teto que vale para qualquer arbitragem religiosa, seja judaica, católica ou de outra fé. Ou pode ser um conselho comunitário que aconselha sobre casamento e divórcio islâmico, sem nenhum poder de fazer valer o que decide contra a lei do país.14

O que separa a controvérsia real da alarmista não é a religião. É a diferença entre o que a lei do Estado trata como matéria disponível, sobre a qual as partes podem fazer acordo livremente, e o que trata como indisponível: guarda de filho, estado civil, alimentos. Nenhuma arbitragem, de nenhuma fé, decide essas questões com efeito vinculante.14 O resto do texto parte dessa distinção, e não da religião invocada.

Arbitragem, aconselhamento e tribunal são coisas diferentes

Photo by cottonbro studio

A palavra que mais confunde o debate é "tribunal". A revisão independente encomendada pelo Home Office britânico e publicada em fevereiro de 2018, fonte central deste texto, é direta: conselhos de Sharia não são cortes, e seus membros não deveriam ser chamados de juízes. Para a revisão, é essa confusão de vocabulário que alimenta a ideia equivocada de que a Sharia estaria acima da lei do país, e também o medo de um sistema jurídico paralelo.4

Na lei, são três coisas distintas. A arbitragem, regida no Reino Unido pelo Arbitration Act 1996, é o mecanismo em que partes capazes de contratar aceitam levar uma disputa (em regra, comercial) a um árbitro. A decisão do árbitro vincula as partes, e um tribunal do Estado pode mandar cumpri-la, desde que ela não viole a lei do país.1 O aconselhamento religioso, que é o que a maioria dos conselhos de Sharia faz, não tem essa força. É uma opinião: a pessoa segue ou não por vontade própria, e não existe mecanismo para executá-la na Justiça civil.4 Já o tribunal com jurisdição própria é uma instância que o Estado reconhece como parte do seu próprio sistema de justiça. Nenhum conselho de Sharia britânico é isso, em nenhuma leitura da lei.4

A revisão de 2018 teve de criar a própria definição de "conselho de Sharia", porque a lei britânica não tem essa categoria. Descreve os conselhos como associações voluntárias e locais de estudiosos que se veem, ou são vistos por suas comunidades, como autorizados a aconselhar muçulmanos, principalmente sobre casamento e divórcio religiosos.4 A definição é sociológica, não jurídica, porque na lei esses conselhos não existem como categoria.

Reino Unido: o que os conselhos decidem e o que não podem decidir

Photo by Andrea Piacquadio

Sobre o estatuto legal dos conselhos, o relatório de 2018 é claro. Eles não têm estatuto legal nem autoridade vinculante no direito civil. A Sharia é fonte de orientação para muitos muçulmanos, mas os conselhos não têm jurisdição legal na Inglaterra e no País de Gales. Qualquer decisão deles que contrarie a lei do país, inclusive a Lei da Igualdade de 2010, perde para ela, e um conselho que tentasse excluir a lei do país estaria agindo ilegalmente.4

Na prática, a maior parte do trabalho desses conselhos é divórcio islâmico. O relatório descreve três formas, com a explicação do próprio documento (e não como doutrina islâmica fechada): o talaq, declaração unilateral de divórcio que só o marido pode fazer; o khul', que a esposa pode obter se o marido consentir; e o faskh, que um jurista muçulmano pode conceder à esposa quando o marido se recusa a consentir.4 A assimetria (o homem declara; a mulher depende do consentimento de outro ou da decisão de um terceiro) faz parte da estrutura que o relatório descreve. Não é desvio de um conselho específico.

Existe uma entidade separada, o Muslim Arbitration Tribunal (MAT). Ele funciona desde o início dos anos 2000 sob o Arbitration Act 1996, ou seja, dentro da arbitragem comercial, que vincula as partes e pode ser executada na Justiça. Não é uma corte de família paralela. Segundo dado autodeclarado ao painel da revisão, sem auditoria independente, só 10% do volume do MAT é matéria de família, e 70% desses casos são concessões de divórcio islâmico.4 Mesmo essa parcela só ganha força de execução se um juiz revisar a decisão e ela não contrariar a lei inglesa. Além disso, a arbitragem em direito de família segue diretrizes do então presidente da Divisão de Família, Sir James Munby: a de 23 de novembro de 2015, para disputas de dinheiro, e a de 26 de julho de 2018, para disputas sobre filhos. Elas exigem que o árbitro decida só pelo direito da Inglaterra e do País de Gales e excluem qualquer processo baseado em "um sistema de direito diferente" ou com indício de discriminação de gênero.410 A exclusão vale ao mesmo tempo para a Sharia, a halakha judaica e o direito canônico católico: nenhum dos três entra pela porta da frente do direito de família inglês.

Há ainda um mecanismo mais estreito, criado pela Divorce (Religious Marriages) Act 2002: o tribunal civil pode segurar a finalização de um divórcio até que as partes declarem ter tomado as medidas necessárias para dissolver o casamento também segundo os usos religiosos aplicáveis.23 O dispositivo, hoje incorporado ao Matrimonial Causes Act 1973, cita no próprio texto "os usos dos judeus". Qualquer outro uso religioso, inclusive o islâmico, só entra por ato normativo posterior do Lord Chancellor.3 A revisão de 2018 recomendou essa extensão para o nikah (casamento islâmico); nesta pesquisa, não encontramos evidência de que ela tenha sido feita.34 Na lei escrita, portanto, esse mecanismo cobre hoje o get (certificado judaico de divórcio religioso), mas não, ou ainda não, o divórcio islâmico.

Quantos conselhos existem: não há número confiável

Photo by Ekrulila

Qualquer número solto sobre conselhos de Sharia no Reino Unido ("existem X tribunais islâmicos") já é, por si, sinal de imprecisão. O relatório de 2018 admite que não há estatística exata. Cita estimativas "acadêmicas e anedóticas" que vão de 30 a 85, nenhuma com metodologia auditável, e diz ter identificado apenas 10 conselhos com presença online, a única contagem com algum critério verificável.4 No capítulo de recomendações, o mesmo documento usa outro número, "estimados em pelo menos 35", sem explicar como ele se encaixa no intervalo de 30 a 85 citado em outro trecho.4 A inconsistência é do próprio relatório. Não escolhemos entre as versões; por isso registramos as duas cifras.

Um dado mais preciso: segundo a mesma revisão, não foi identificado nenhum conselho de Sharia na Escócia, "até onde é do nosso conhecimento".4 Nos conselhos visitados pelo painel, as taxas iam de £100 a £900, com média entre £300 e £500 por processo de divórcio. Esses valores também foram informados pelos próprios conselhos e não foram verificados de forma independente.4 O dado talvez mais citável da revisão é este: mais de 90% de quem procura um conselho de Sharia são mulheres buscando divórcio islâmico.4 O número vem de uma única fonte, a própria revisão, e nesta pesquisa não encontramos segunda fonte independente que o confirme.

O casamento não registrado: o achado que muda o debate

Este é o ponto que a maior parte da cobertura sobre "tribunais de Sharia" costuma pular, e que a revisão de 2018 trata como achado central: boa parte do prejuízo às mulheres não vem de o conselho ter poder demais. Vem de o casamento religioso nunca ter sido registrado no Estado, o que deixa a mulher sem os direitos que a lei civil lhe daria.4

Funciona assim. Um casamento religioso celebrado na Inglaterra ou no País de Gales sem o registro civil correspondente não é tratado como casamento anulável ou nulo nos termos do Matrimonial Causes Act 1973. É tratado como se nunca tivesse existido para efeitos legais, e por isso não dá direito a nenhuma das medidas financeiras que a lei prevê na dissolução.4 A mulher nessa situação simplesmente não tem acesso a divórcio civil. O único caminho que sobra para encerrar formalmente o casamento aos olhos da sua comunidade é o conselho de Sharia. Não porque o conselho tenha tomado essa autoridade do Estado, mas porque o Estado nunca reconheceu o casamento.4

Por isso a Recomendação 1 do relatório de 2018 não mira os conselhos, e sim o registro civil. Propõe emendar a Marriage Act 1949 e o Matrimonial Causes Act 1973 para exigir que o casamento civil seja celebrado antes da cerimônia islâmica ou junto com ela. Nesse ponto, o casamento islâmico ficaria igual ao cristão e ao judaico perante a lei. Propõe também alterar as seções penais 75 a 77 da Marriage Act 1949 para punir o celebrante que deixar de garantir o registro civil dos casamentos especificados, incluindo os islâmicos.4 Nesta pesquisa, confirmamos que nenhuma das três recomendações do relatório (registro civil obrigatório, campanha de conscientização, regulação supervisionada dos conselhos) é hoje lei em vigor, e não encontramos declaração formal do governo britânico aceitando ou rejeitando o pacote.45 Tratar recomendação de 2018 como política já adotada é o erro mais fácil de cometer neste tema, e é o que evitamos aqui.

Quem fez a revisão de 2018

O painel foi presidido por Mona Siddiqui, professora de Estudos Islâmicos e Inter-religiosos na Divinity School da Universidade de Edimburgo. Ela é teóloga e especialista em estudos islâmicos, não historiadora nem advogada. Os outros três integrantes do painel vêm do direito: Anne-Marie Hutchinson, advogada especializada em direito de família; Sam Momtaz, advogado com foco em direito da criança; e Sir Mark Hedley, ex-juiz da Alta Corte, aposentado da Divisão de Família.4 Dois assessores religiosos orientaram o painel, sem fazer parte dele: Qari Muhammad Asim, imã sênior da mesquita Makkah, em Leeds, e também advogado sênior no escritório DLA Piper; e o Imam Sayed Ali Abbas Razawi, teólogo xiita e diretor-geral da Scottish Ahlul Bayt Society.4

A composição importa porque a primeira das três posições descritas a seguir critica justamente quem foi convidado a conduzir a revisão.

Três posições diante da mesma pergunta: como proteger as mulheres

O debate britânico sobre conselhos de Sharia não cabe em duas posições opostas. Nos anexos, o relatório de 2018 documenta três posições distintas, e nenhuma delas nega que exista um problema real a resolver. Elas divergem no diagnóstico e no remédio.

Um grupo de organizações de direitos das mulheres, entre elas Southall Black Sisters, One Law for All, Centre for Secular Space e Council of Ex-Muslims of Britain, recusou-se a colaborar com a revisão e publicou uma carta aberta. O argumento: os termos de referência já pressupunham que os conselhos deveriam continuar existindo, e um painel presidido por uma teóloga e assessorado por dois imãs tendia, pela própria estrutura, a legitimar os conselhos em vez de investigá-los. Essas organizações pediram um inquérito liderado por juiz, com poder de convocar testemunhas, para apurar práticas como o testemunho de mulher valendo metade do de um homem, estupro conjugal, casamento forçado e poligamia informal, que consideravam fora do escopo que a revisão definiu para si.4

A Muslim Women's Network UK, organização de mulheres muçulmanas britânicas, discordou dos dois lados. Rejeitou tanto os "conservadores religiosos" que negam haver discriminação quanto os ativistas que, nas palavras da entidade, tratam toda prática de fé como discriminatória e confundem misoginia e patriarcado com extremismo. Defendeu como solução prática o registro civil obrigatório antes do casamento religioso, mas foi contra fechar os conselhos. Abolir os conselhos de Sharia não é a resposta, escreveu a organização: eles não são a única agência que oferece serviços de divórcio, e fechá-los empurraria esses serviços para a clandestinidade.4

Nem dentro do painel oficial houve unanimidade. A Recomendação 3, que propõe um órgão regulador com participação de membros dos conselhos, foi aprovada pela maioria, com um integrante do painel discordando por escrito. O argumento do voto divergente: regular os conselhos de Sharia com apoio do Estado dá legitimidade a um sistema paralelo de resolução de disputas, mesmo que essa não seja a intenção. A maioria respondeu com a mesma analogia que sustenta o teste de consistência deste site: o Estado não dá legitimidade ao beth din (tribunal rabínico judaico) nem aos tribunais eclesiásticos católicos quando busca regulá-los, e o mesmo vale para os conselhos de Sharia.4

Nesta pesquisa, não há material que documente uma leitura jihadista específica sobre os conselhos de Sharia britânicos. O relatório descreve o fenômeno como prática comunitária dentro da tradição sunita majoritária: os conselhos atendem principalmente muçulmanos sunitas, enquanto comunidades xiitas resolvem o divórcio de outro modo, consultando um grande aiatolá ou um representante autorizado.4 Registramos essa ausência como achado confirmado desta pesquisa, não como lacuna a preencher.

Ontário, 2006: a mesma regra para o beth din, o tribunal eclesiástico e o conselho de Sharia

Doze anos antes do relatório britânico, o Canadá passou por um teste real da mesma pergunta. O jeito como resolveu mostra, com mais clareza do que qualquer argumento abstrato, por que a linha correta não é religiosa.

Desde 1991, a Arbitration Act de Ontário permitia arbitragem em matéria de família por qualquer sistema jurídico, inclusive religioso, e isso valia para todas as confissões. A lei não mencionava o Islã.6 A controvérsia pública de 2004 e 2005 levou o governo da província a acabar com essa possibilidade. O instrumento usado foi o Bill 27, Family Statute Law Amendment Act, 2006, com primeira leitura em 15 de novembro de 2005 e sanção real em 23 de fevereiro de 2006. Ele não cita Islã, Judaísmo ou Catolicismo em nenhum ponto do texto.6

A lei redefine o próprio conceito de "arbitragem familiar". Para contar como tal, o processo precisa tratar de matérias que poderiam constar de um contrato matrimonial ou de um acordo de separação, de coabitação ou de paternidade. E precisa (esta é a cláusula que fecha a porta) ser conduzido exclusivamente de acordo com o direito de Ontário ou de outra jurisdição canadense.6 Na arbitragem familiar, o tribunal arbitral aplica o direito substantivo de Ontário, a menos que as partes escolham expressamente o direito de outra jurisdição canadense, e nunca um sistema jurídico religioso.6 A nota explicativa do próprio projeto de lei resume a simetria: "o termo 'arbitragem familiar' aplica-se apenas a processos conduzidos exclusivamente de acordo com o direito de Ontário ou de outra jurisdição canadense. Outros processos de decisão por terceiros em matéria de família não são arbitragens familiares e não têm efeito legal".6

A expressão central é "não têm efeito legal". Ela vale igualmente para os três casos que o teste de consistência deste site manda comparar: um beth din judaico, um tribunal eclesiástico católico e um conselho de Sharia que tentassem decidir, com força vinculante, uma disputa de família em Ontário.6 A solução de 2006 não tira a religião da resolução de disputas: as pessoas continuam livres para buscar aconselhamento religioso sobre o próprio divórcio. O que a lei recusa é dar a essa decisão o mesmo efeito de uma sentença do Estado, e recusa da mesma forma, qualquer que seja a fé invocada.

Não conseguimos ler diretamente o relatório de Marion Boyd, encomendado pelo governo de Ontário e associado às datas e recomendações que antecederam essa emenda. Também não confirmamos de forma independente as datas exatas nem a metodologia do relatório: o site oficial que o hospeda ficou inacessível durante a apuração. Por isso não o citamos como fonte lida. Nos apoiamos no texto da lei que resultou da controvérsia, que neste caso é uma fonte mais forte do que a descrição de um relatório que não pudemos verificar.

O que não pudemos verificar: jurisprudência europeia

O lado europeu do tema, isto é, o que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos e o Conselho da Europa decidiram sobre lei religiosa e ordem pública, não entra neste artigo com conteúdo afirmativo. Nesta pesquisa, não conseguimos acessar a jurisprudência do TEDH nem a resolução da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa sobre o tema: as tentativas de acesso às fontes primárias não retornaram conteúdo. Preferimos declarar a lacuna a preenchê-la com o que lembramos de memória sobre casos europeus envolvendo partidos ou movimentos islâmicos. Memória não é fonte, e não publicamos o que não pudemos verificar.

Brasil: a lei já responde à pergunta, no papel

No Brasil, a pergunta que gerou décadas de disputa de política pública no Reino Unido e uma emenda legislativa no Canadá já tem resposta na legislação em vigor, e essa resposta não nomeia religião nenhuma.

A Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996) só permite arbitragem entre "pessoas capazes de contratar" e só sobre "direitos patrimoniais disponíveis".7 O Código Civil deixa esse limite explícito para o assunto que mais importa neste debate. Ele veda o compromisso, que é o instrumento que leva uma questão à arbitragem, "para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial".8 O artigo imediatamente anterior do mesmo Código mostra o contraste: o compromisso é admitido, judicial ou extrajudicial, "para resolver litígios entre pessoas que podem contratar".8 A diferença entre as duas normas é a mesma linha que seguimos neste artigo inteiro, entre disponível e indisponível, e o Código Civil a traça sem citar o Islã, o Judaísmo ou qualquer outra fé.

Na prática, guarda de filho, filiação, estado civil e alimentos (o núcleo do que um "tribunal religioso" hipotético decidiria em outros países) já estão fora do alcance de qualquer arbitragem no Brasil, religiosa ou não, antes de qualquer debate sobre religião.78

A Constituição de 1988 fecha o argumento pelo outro lado. Ela garante que "é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias" (art. 5º, VI)9. Essa é a garantia do fiel. No mesmo artigo que protege a crença, ela fixa o limite: "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei" (art. 5º, VIII).9 A crença, sozinha, não isenta de obrigação legal. A Constituição prevê a saída da prestação alternativa antes de retirar a proteção, e mesmo essa ressalva não abre espaço para que um conselho religioso substitua a jurisdição do Estado em matéria de família. É o mesmo princípio, em espelho, que fecha o Matrimonial Causes Act britânico e o Bill 27 canadense a qualquer sistema jurídico religioso.

A laicidade do Estado, que é um limite ao poder público e não uma restrição ao fiel, está no art. 19, I: é vedado à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios "estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança", ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público.9 Juntos, a Lei de Arbitragem, o Código Civil e a Constituição fecham, no papel, a porta que o debate importado tenta abrir, sem que nenhum dos três precise mencionar sharia, halakha ou direito canônico. É a prova mais direta de que a linha correta nunca foi religiosa.

Nesta pesquisa, não encontramos registro de caso judicial brasileiro envolvendo arbitragem religiosa islâmica em direito de família, nem bibliografia acadêmica brasileira sobre esse tema específico. Essa ausência é resultado da nossa busca. Ela não prova que o fenômeno social (comunidades resolvendo disputas informalmente por aconselhamento religioso, fora do sistema judicial) não exista no Brasil, nem que ele seja monitorado. A frase correta, e a única que os dispositivos legais sustentam, é mais modesta: a lei brasileira já resolve, no papel, a pergunta que outros países levaram décadas para resolver. Isso não quer dizer que o fenômeno esteja ausente ou sob vigilância.

Leia antes

• Sharia vs. fiqh — a distinção entre o ideal normativo e a jurisprudência humana, pressuposta neste artigo.
• Direito de família islâmico — a doutrina clássica e a codificação estatal em países de maioria muçulmana; tratamos aqui do que acontece dentro de um Estado laico ocidental, não da doutrina em si.

Leia depois

• Islã no Ocidente: integração, ataques e debates de véu (Pilar 7) — ainda não publicado; os conselhos de Sharia entrariam ali apenas como um caso a mais de um debate maior sobre integração.

---